雲邊居士按：

本文是为《南方周末》量身定做的，发表于今天的报纸。

国务院公布《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》（下简称“征求意见稿”），向社会各界征集意见，拟以此取代2001年《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称“2001条例”）。

单看文本，与“2001条例”相比，“征求意见稿”有进步，例如确定了市场价补偿原则；界定了公共利益；禁止暴力拆迁等。不过，无论基于文本本身，还是基础性制度的外部性，都意味着对拟新出台的拆迁制度当持谨慎态度。

宏观上看，制度分为基础性制度和派生性制度。代议制度、司法制度、土地所有制等都是基础性制度，行政程序、土地征收等则是派生制度。派生性制度需要善而坚固的基础性制度，基础性制度善，派生性制度即使恶，其恶性也有限。当代中国的土地征收制度作为派生性制度之一，就存在着与基础性制度的纠结而令人困惑，具体到此次征求意见稿而言：

一．如此涉及基本民生的法律应由全国人大常委会制定比较合适，国务院是国有土地征收的利益方，制定此法，难免利益部门化之讥。

二．法律名称值得商榷，各地政府征收的不是房屋，而是房屋下面的土地（现行制度下是“土地使用权”）。房屋只是推土机推倒并作为砖瓦废料处理掉的内容，不是征收的内容。

三．“征求意见稿”第三条界定了七种“公共利益”，这是个进步，仅限于此却远远不够。因为具体到每一块土地的征收，是不是公共利益需要论证，而不是政府说是公共利益就是公共利益。正确的做法应该是确定一项“非公推定”原则，即未经正当程序的论证与合法裁决，任何人提出的“公共利益”不应当具有法律效力。应当设置一个公平、公开、公正的程序性规范，对每个具体案例中发生争议的公共利益进行司法性论证和裁断。证明土地使用权征收行为确乎出于公共利益的举证责任在政府，利益相关方以及任何公民均有权为此提起诉讼，以进入司法性论辩和裁断的程序。

四．“征求意见稿”第四十条规定非因公共利益的需要也可以拆迁，这意味着政府依然有权无理由拆迁。因行政权缺乏有效监督和制衡的现状，这种口袋条文将使原改进性内容在法律效力上归零。这一条应该删除。

五．“征求意见稿”的适用范围只限于“国有土地”，这意味着“征求意见稿”所要调整的土地关系仅仅限于城市土地，征收农村“集体所有制”的土地不在“征求意见稿”适用范围之列，农民的土地权利继续无法得到可能稍好一些的保护。

六．目前中国的土地制度是国有制和集体所有制，即通常所谓的“公有制”。行政权为主的公权力缺乏监督和有效制衡，在此现状，上述公有制几乎清一色地演变为“行政权所有制”或“行政权裙带所有制”，个人的土地权利无以保障。土地私有制是产权和人权保障的基础。作为派生性制度的“征求意见稿”无法改变这一基本状况。

七．现行司法系统的财政权和人事权均托庇于地方行政，司法权尚难超然于地方行政的权威。任何公民权，一旦遭公权力侵害，难以完全保证得到有效的法律救济，这在土地征收问题上表现得尤为严重。作为派生性制度的“征求意见稿”也不可能改变司法制度。

当代中国，基础性和派生性制度都存在改革的必要。尤为重要的是基础性制度，例如司法、土地所有权等更需根本性变革，基础性制度不改进，派生性制度再怎么改，也会收效若无。

也许，视“征求意见稿”为一种制度的表态，更符合实际。虽然其保障公民土地权利的具体效用尚待观察，但我们不必低估了观念进步的重要性，至少可以欢迎任何进步，哪怕很微小。